合同風(fēng)險(xiǎn)防范法律實(shí)務(wù)

1、合同風(fēng)險(xiǎn)防范法律實(shí)務(wù),主講人：宋麗,主講人：宋麗,渤海大學(xué)講師 民商法專業(yè)博士 遼寧潤祺律師事務(wù)所 律師 教學(xué)和研究領(lǐng)域： 民法、合同法、行政法、國際經(jīng)濟(jì)法、國際貿(mào)易法、,合同法的概念,合同法所調(diào)整的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設(shè)立、變更、終止民事權(quán)利義務(wù)關(guān)系的協(xié)議。 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護(hù)等有關(guān)身份關(guān)系的協(xié)議，適用法律的規(guī)定,1、簽約對方為自然人時(shí)，必須是完全民事行為能力人。 2、簽約對方為企業(yè)時(shí) 審查簽訂合同的主體是否是依法登記的企業(yè)法人，或依法產(chǎn)生、存在的組織。 審查簽訂的合同是否符合主體的經(jīng)營范圍。 審查合同主體過去履約的情況。,合同主體的審查,簽訂合同時(shí)應(yīng)注意的的程序性事項(xiàng),

2、1、合作方應(yīng)加蓋其單位的公章。 2、加蓋的公章應(yīng)清晰可辨。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應(yīng)由雙方在修改過的地方蓋章確認(rèn)。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復(fù)印件。 5、對公司印章與介紹信的管理，注意防止本公司對外的表見代理。,【案例】,某企業(yè)對合同專用章和蓋好合同專用章的一空白合同紙管理不善，隨意存放。張某趁人不備將該企業(yè)放在辦公桌上的一張蓋好公章的空白合同紙拿走。隨后，張某遂于他人以該企業(yè)的名義簽定一買賣合同，合同約定該企業(yè)作為甲方向乙方出賣一批商品，乙方交納一筆押金給甲方，并約定貨到驗(yàn)收后付款，合同成立后，乙方即按約定交付給甲方押金，張某獲款后不知去向，乙方只好要求該企業(yè)履行合同或承擔(dān)違約責(zé)任。,

3、簽訂合同時(shí)應(yīng)注意的合同條款性事項(xiàng),合同有多種形式，我們強(qiáng)調(diào)合同應(yīng)以書面的形式簽訂。 訂立合同時(shí)，要力爭做到用詞準(zhǔn)確，表達(dá)清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細(xì)斟酌，最好是參考一些標(biāo)準(zhǔn)文本并結(jié)合交易的實(shí)際情況進(jìn)行增刪，對于重要的合同應(yīng)請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實(shí)質(zhì)內(nèi)容。,合同的主要條款,主要包括以下條款： （一）當(dāng)事人的名稱或者姓名和住所； （二）標(biāo)的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價(jià)款或者報(bào)酬； （六）履行期限、地點(diǎn)和方式； （七）違約責(zé)任； （八）解決爭議的方法。,當(dāng)事人名稱、姓名住所,是指自然人的姓名、住所以及法

4、人和其他組織的名稱、住所。 一要注意其前面所寫的名稱與其公章是否一致。 二要注意哪些合同行為有效。 三要看清對方是以一個(gè)單位的名義簽訂合同還是以一個(gè)單位下屬單位的名義簽訂合同，以免上當(dāng)受騙。 四要注意在合同名稱一欄及收貨條上用全稱，不要用簡稱。,標(biāo)的,在簽訂合同時(shí)要注意： a、要明確具體的品名、規(guī)格、型號等。 b、要注意合同及發(fā)票上所寫是否與實(shí)物一致。,數(shù)量,是衡量合同當(dāng)事人權(quán)利義務(wù)大小的尺度，是以數(shù)字和計(jì)量單位表示的尺度。 a、要寫清楚數(shù)字，大小寫都要寫，尤其是收條。 b、量詞要規(guī)范，如果非要用不規(guī)范量詞，則要另加注釋。,質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)條款,根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標(biāo)準(zhǔn)，并約定質(zhì)量異議提

5、出的期限及驗(yàn)貨及異議期限。同時(shí)應(yīng)認(rèn)真審查合同中約定的標(biāo)準(zhǔn)和客戶的需求是否一致。,價(jià)款或者報(bào)酬,是合同當(dāng)中最重要的條款。合同的利益就是通過這條來實(shí)現(xiàn)的。 1、要寫，不能不寫。 2、要寫單位，不能只寫數(shù)額。 3、要寫清楚結(jié)算方式或支付程序。以下付款時(shí)間的表述就有不足之處： A、甲方收到貨物后付款；應(yīng)更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?B：檢驗(yàn)合格后付款；應(yīng)更正為“檢驗(yàn)合格后_日內(nèi)付款”。,履行期限、地點(diǎn)、方式,履行的期限應(yīng)明確、具體，不能用“盡可能”、“爭取”、“左右”,最先進(jìn)的、最新的等文字來進(jìn)行表述。交付方式在合同中應(yīng)列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認(rèn)收貨

6、的事實(shí)，給訴訟中的舉證帶來困難。當(dāng)對方更換新的經(jīng)辦人時(shí)，應(yīng)當(dāng)要求對方提供授權(quán)委托書及身份證明。,違約責(zé)任條款,1、 訂金和定金的含義、區(qū)別 訂金，是預(yù)付款性質(zhì)，合同簽訂后可直接沖抵貨款，合同不能簽訂時(shí)退回。 定金，是擔(dān)保法規(guī)定的五種擔(dān)保方式之一。五種擔(dān)保方式為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。合同法中規(guī)定的定金就是這個(gè)。它才適用定金罰則。,定金罰則,給付定金的一方不履行約定的債務(wù)的，無權(quán)要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務(wù)的，應(yīng)當(dāng)雙倍返還定金。 定金條款應(yīng)寫明“定金”字樣，最高院關(guān)于擔(dān)保法若干問題司法解釋第118條規(guī)定：當(dāng)事人交付留置金、擔(dān)保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定

7、定金性質(zhì)的，當(dāng)事人主張定金權(quán)利的，人民法院不予支持。,定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十,擔(dān)保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標(biāo)的額的百分之二十；對于超過百分之二十的部分，可以作為預(yù)付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。,案例,三江公司和四方公司簽訂標(biāo)的額為100萬元的合同，合同中約定：“三江公司在合同簽訂的同時(shí)，應(yīng)向四方公司支付定金30萬元?！焙贤炗喓笕炯聪蛩姆焦局Ц读硕ń?0萬元，可是四方公司卻沒有依約向三江公司供貨。請問三江公司已經(jīng)支付的30萬元定金應(yīng)當(dāng)如何處理？,違約金,違約金 是合同法對違約責(zé)任承擔(dān)的一種方式。 合同法114條規(guī)定：當(dāng)事人可以約定一方違約時(shí)應(yīng)當(dāng)根據(jù)違

8、約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計(jì)算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當(dāng)事人可以請求法院或仲裁機(jī)構(gòu)予以適當(dāng)減少。 違約金沒有具體標(biāo)準(zhǔn)，現(xiàn)在只有商品房買賣中司法解釋對違約金的上限做了明確規(guī)定，不高于損失的30%。其他均沒有明確的規(guī)定。,案例,某工程單位給一總包公司做一學(xué)校的塑膠操場，完工后，總包公司不按合同約定支付尾款30萬元，合同約定的違約金是工程款150萬元的30%，總包公司提出違約金過高，法院最后適當(dāng)減少，判對方承擔(dān)與尾款同額的違約金。,違約金與定金的適用,注意：違約金和定金不能同

9、時(shí)適用。 合同法第116條規(guī)定：當(dāng)事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時(shí)，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。,爭議處理?xiàng)l款,1、約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應(yīng)依照中華人民共和國民事訴訟法第34條約定，只有以下五個(gè)地方的法院可供當(dāng)事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標(biāo)的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯(cuò)誤有： a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義； b、約定由上述五個(gè)地方以外的法院管轄； c、約定違反了級別管轄的規(guī)定； d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。,仲裁,如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁

10、協(xié)議一定要約定明確。 第一、約定的仲裁機(jī)構(gòu)必須真實(shí)存在。 第二、仲裁機(jī)構(gòu)的名稱應(yīng)具體明確。 第三，不得同時(shí)約定法院和仲裁機(jī)構(gòu)同時(shí)管轄，否則視為約定不明確導(dǎo)致無效，爭議由法院管轄。 第四、約定仲裁可以不必限于各自所在地。,其他,還應(yīng)注意：如果合同采用格式合同或者合同示范文本簽訂，文本中常有“其他”或空格。如果在這些“其他”項(xiàng)或者空格處沒有內(nèi)容的話，應(yīng)寫上“無”或相同意思的表示。千萬不能空著，最好也不要只劃一道“”，以防被人填上內(nèi)容。,簽訂以后,1、將其復(fù)印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時(shí)歸檔保管，以免丟失。 3、公司應(yīng)當(dāng)制定合同管理制度，對合同進(jìn)行規(guī)范管理。,合同履行中應(yīng)注意的問題,

11、（一）注意保存交易證據(jù)。 履行過程的風(fēng)險(xiǎn)更多的是履行過程中相關(guān)證據(jù)的缺失。 （二）遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時(shí)，應(yīng)當(dāng)合理采取合同履行的抗辯權(quán)中止履行合同或者依法解除合同的方法來保護(hù)我方的權(quán)益。,行使合同履行的抗辯權(quán),1、同時(shí)履行抗辯 2、順序履行抗辯（或后履行抗辯） 3、不安抗辯權(quán),行使不安抗辯權(quán)的情形,一、經(jīng)營狀況嚴(yán)重惡化； 二、轉(zhuǎn)移財(cái)產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務(wù)； 三、喪失商業(yè)信譽(yù)； 四、有喪失或者可能喪失履行債務(wù)能力的其他情形。,不安抗辯的行使的程序,a、 合同法第69條第一句規(guī)定：“當(dāng)事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應(yīng)當(dāng)及時(shí)通知對方?！币簿褪钦f當(dāng)事人進(jìn)行不安抗

12、辯的程序就是“及時(shí)通知”，將自己中止履行的決定及原因及時(shí)告知對方。進(jìn)行不安抗辯的一方在享有權(quán)利的同時(shí)，也要承擔(dān)法定的通知義務(wù)。同時(shí)，也可以讓對方及時(shí)提供擔(dān)保，以消滅不安抗辯權(quán)。,行使不安抗辯權(quán)的后果,對方提供適當(dāng)擔(dān)保時(shí)，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復(fù)履行能力并未擔(dān)保適當(dāng)擔(dān)保的，中止履行的一方可以解除合同（合同法第69條）。,解除合同,1、協(xié)議解除 協(xié)議解除是指當(dāng)事人通過協(xié)商一致解除合同關(guān)系。這是合同自愿原則在合同終止時(shí)的一種體現(xiàn)。 合同法第93條規(guī)定：“當(dāng)事人協(xié)商一致，可以解除合同。當(dāng)事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時(shí)，解除權(quán)人可以解除合同。”,法定解除的條

13、件,（一）因不可抗力致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當(dāng)事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務(wù)； （三）當(dāng)事人一方遲延履行主要債務(wù)，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 （四）當(dāng)事人一方遲延履行債務(wù)或者有其他違約行為，致使不能實(shí)現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。,合同解除的程序,合同解除的形式不一樣，所需的程序也不一樣。 1、協(xié)商一致。 2、通知。 3、辦理批準(zhǔn)、登記等手續(xù),合同解除的法律后果,1、合同解除后，尚未履行的，終止履行。 2、已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當(dāng)事人可以要求恢復(fù)原狀、采取其他補(bǔ)救措施，并有權(quán)要求賠償損失。 恢復(fù)原狀。 采取補(bǔ)救措施。 賠償損失。,尋求司法救濟(jì)時(shí)應(yīng)注意訴訟時(shí)效,我國民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護(hù)民事權(quán)利的訴訟時(shí)效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外?！币虼?，對于涉及到債權(quán)的合同，應(yīng)進(jìn)行時(shí)效管理，至少在時(shí)效屆滿前幾個(gè)月采取措施防止債權(quán)過期。一種措施是提起訴訟。另一種措施是引起訴訟時(shí)效中斷，中斷后訴訟時(shí)效可以重新起