合同風險防范法律實務

1、合同風險防范法律實務,主講人：宋麗,主講人：宋麗,渤海大學講師 民商法專業(yè)博士 遼寧潤祺律師事務所 律師 教學和研究領域： 民法、合同法、行政法、國際經(jīng)濟法、國際貿(mào)易法、,合同法的概念,合同法所調(diào)整的合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協(xié)議。 婚姻、收養(yǎng)、監(jiān)護等有關身份關系的協(xié)議，適用法律的規(guī)定,1、簽約對方為自然人時，必須是完全民事行為能力人。 2、簽約對方為企業(yè)時 審查簽訂合同的主體是否是依法登記的企業(yè)法人，或依法產(chǎn)生、存在的組織。 審查簽訂的合同是否符合主體的經(jīng)營范圍。 審查合同主體過去履約的情況。,合同主體的審查,簽訂合同時應注意的的程序性事項,

2、1、合作方應加蓋其單位的公章。 2、加蓋的公章應清晰可辨。 3、合同文本經(jīng)過修改的，應由雙方在修改過的地方蓋章確認。 4、爭取取得合作方的營業(yè)執(zhí)照復印件。 5、對公司印章與介紹信的管理，注意防止本公司對外的表見代理。,【案例】,某企業(yè)對合同專用章和蓋好合同專用章的一空白合同紙管理不善，隨意存放。張某趁人不備將該企業(yè)放在辦公桌上的一張蓋好公章的空白合同紙拿走。隨后，張某遂于他人以該企業(yè)的名義簽定一買賣合同，合同約定該企業(yè)作為甲方向乙方出賣一批商品，乙方交納一筆押金給甲方，并約定貨到驗收后付款，合同成立后，乙方即按約定交付給甲方押金，張某獲款后不知去向，乙方只好要求該企業(yè)履行合同或承擔違約責任。,

3、簽訂合同時應注意的合同條款性事項,合同有多種形式，我們強調(diào)合同應以書面的形式簽訂。 訂立合同時，要力爭做到用詞準確，表達清楚，約定明確，避免產(chǎn)生歧義。對于重要的合同條款，要仔細斟酌，最好是參考一些標準文本并結合交易的實際情況進行增刪，對于重要的合同應請專業(yè)律師審查防患于未然。對合同條款的審查，不僅要審查文字的表述，還要審查條款的實質(zhì)內(nèi)容。,合同的主要條款,主要包括以下條款： （一）當事人的名稱或者姓名和住所； （二）標的； （三）數(shù)量； （四）質(zhì)量； （五）價款或者報酬； （六）履行期限、地點和方式； （七）違約責任； （八）解決爭議的方法。,當事人名稱、姓名住所,是指自然人的姓名、住所以及法

4、人和其他組織的名稱、住所。 一要注意其前面所寫的名稱與其公章是否一致。 二要注意哪些合同行為有效。 三要看清對方是以一個單位的名義簽訂合同還是以一個單位下屬單位的名義簽訂合同，以免上當受騙。 四要注意在合同名稱一欄及收貨條上用全稱，不要用簡稱。,標的,在簽訂合同時要注意： a、要明確具體的品名、規(guī)格、型號等。 b、要注意合同及發(fā)票上所寫是否與實物一致。,數(shù)量,是衡量合同當事人權利義務大小的尺度，是以數(shù)字和計量單位表示的尺度。 a、要寫清楚數(shù)字，大小寫都要寫，尤其是收條。 b、量詞要規(guī)范，如果非要用不規(guī)范量詞，則要另加注釋。,質(zhì)量標準條款,根據(jù)我方的產(chǎn)品質(zhì)量情況明確約定質(zhì)量標準，并約定質(zhì)量異議提

5、出的期限及驗貨及異議期限。同時應認真審查合同中約定的標準和客戶的需求是否一致。,價款或者報酬,是合同當中最重要的條款。合同的利益就是通過這條來實現(xiàn)的。 1、要寫，不能不寫。 2、要寫單位，不能只寫數(shù)額。 3、要寫清楚結算方式或支付程序。以下付款時間的表述就有不足之處： A、甲方收到貨物后付款；應更正為“甲方收到貨物后10日內(nèi)付款?！?B：檢驗合格后付款；應更正為“檢驗合格后_日內(nèi)付款”。,履行期限、地點、方式,履行的期限應明確、具體，不能用“盡可能”、“爭取”、“左右”,最先進的、最新的等文字來進行表述。交付方式在合同中應列明收貨方的經(jīng)辦人的姓名。這樣做的目的是防止經(jīng)辦人離開后，對方不承認收貨

6、的事實，給訴訟中的舉證帶來困難。當對方更換新的經(jīng)辦人時，應當要求對方提供授權委托書及身份證明。,違約責任條款,1、 訂金和定金的含義、區(qū)別 訂金，是預付款性質(zhì)，合同簽訂后可直接沖抵貨款，合同不能簽訂時退回。 定金，是擔保法規(guī)定的五種擔保方式之一。五種擔保方式為：保證、抵押、質(zhì)押、留置、定金。合同法中規(guī)定的定金就是這個。它才適用定金罰則。,定金罰則,給付定金的一方不履行約定的債務的，無權要求返還定金；收受定金的一方不履行約定的債務的，應當雙倍返還定金。 定金條款應寫明“定金”字樣，最高院關于擔保法若干問題司法解釋第118條規(guī)定：當事人交付留置金、擔保金、保證金、訂約金、押金或者訂金等，但沒有約定

7、定金性質(zhì)的，當事人主張定金權利的，人民法院不予支持。,定金不得超過主合同標的額的百分之二十,擔保法第九十一條規(guī)定，定金不得超過主合同標的額的百分之二十；對于超過百分之二十的部分，可以作為預付款，可以要求返還。但不具備定金的性質(zhì)。,案例,三江公司和四方公司簽訂標的額為100萬元的合同，合同中約定：“三江公司在合同簽訂的同時，應向四方公司支付定金30萬元?！焙贤炗喓笕炯聪蛩姆焦局Ц读硕ń?0萬元，可是四方公司卻沒有依約向三江公司供貨。請問三江公司已經(jīng)支付的30萬元定金應當如何處理？,違約金,違約金 是合同法對違約責任承擔的一種方式。 合同法114條規(guī)定：當事人可以約定一方違約時應當根據(jù)違

8、約情況向?qū)Ψ街Ц兑欢〝?shù)額的違約金，也可以約定因違約產(chǎn)生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高于造成的損失的，當事人可以請求法院或仲裁機構予以適當減少。 違約金沒有具體標準，現(xiàn)在只有商品房買賣中司法解釋對違約金的上限做了明確規(guī)定，不高于損失的30%。其他均沒有明確的規(guī)定。,案例,某工程單位給一總包公司做一學校的塑膠操場，完工后，總包公司不按合同約定支付尾款30萬元，合同約定的違約金是工程款150萬元的30%，總包公司提出違約金過高，法院最后適當減少，判對方承擔與尾款同額的違約金。,違約金與定金的適用,注意：違約金和定金不能同

9、時適用。 合同法第116條規(guī)定：當事人即約定違約金，又約定定金的，一方違約時，對方可以選擇適用違約金或者定金條款。,爭議處理條款,1、約定訴訟管轄地，爭取在我方所在地法院起訴。訴訟管轄地的約定要明確。約定管轄的法院應依照中華人民共和國民事訴訟法第34條約定，只有以下五個地方的法院可供當事人協(xié)議管轄：原告所在地；被告所在地；合同簽訂地；合同履行地；標的物所在地。但是不得違反專屬管轄和級別管轄的規(guī)定。約定管轄常見的錯誤有： a、表述不清楚，容易產(chǎn)生岐義； b、約定由上述五個地方以外的法院管轄； c、約定違反了級別管轄的規(guī)定； d、約定違反了專屬管轄的規(guī)定。,仲裁,如果采用仲裁的方式，仲裁條款或仲裁

10、協(xié)議一定要約定明確。 第一、約定的仲裁機構必須真實存在。 第二、仲裁機構的名稱應具體明確。 第三，不得同時約定法院和仲裁機構同時管轄，否則視為約定不明確導致無效，爭議由法院管轄。 第四、約定仲裁可以不必限于各自所在地。,其他,還應注意：如果合同采用格式合同或者合同示范文本簽訂，文本中常有“其他”或空格。如果在這些“其他”項或者空格處沒有內(nèi)容的話，應寫上“無”或相同意思的表示。千萬不能空著，最好也不要只劃一道“”，以防被人填上內(nèi)容。,簽訂以后,1、將其復印件交由履行部門存查，保證依約履行。 2、及時歸檔保管，以免丟失。 3、公司應當制定合同管理制度，對合同進行規(guī)范管理。,合同履行中應注意的問題,

11、（一）注意保存交易證據(jù)。 履行過程的風險更多的是履行過程中相關證據(jù)的缺失。 （二）遇到法定條件或者合作方違約可能損害到我方利益的情況時，應當合理采取合同履行的抗辯權中止履行合同或者依法解除合同的方法來保護我方的權益。,行使合同履行的抗辯權,1、同時履行抗辯 2、順序履行抗辯（或后履行抗辯） 3、不安抗辯權,行使不安抗辯權的情形,一、經(jīng)營狀況嚴重惡化； 二、轉(zhuǎn)移財產(chǎn)、抽逃資金，以逃避債務； 三、喪失商業(yè)信譽； 四、有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。,不安抗辯的行使的程序,a、 合同法第69條第一句規(guī)定：“當事人依照本法第68條的規(guī)定中止履行的，應當及時通知對方?！币簿褪钦f當事人進行不安抗

12、辯的程序就是“及時通知”，將自己中止履行的決定及原因及時告知對方。進行不安抗辯的一方在享有權利的同時，也要承擔法定的通知義務。同時，也可以讓對方及時提供擔保，以消滅不安抗辯權。,行使不安抗辯權的后果,對方提供適當擔保時，應當恢復履行。中止履行后，對方在合理期限內(nèi)未恢復履行能力并未擔保適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同（合同法第69條）。,解除合同,1、協(xié)議解除 協(xié)議解除是指當事人通過協(xié)商一致解除合同關系。這是合同自愿原則在合同終止時的一種體現(xiàn)。 合同法第93條規(guī)定：“當事人協(xié)商一致，可以解除合同。當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！?法定解除的條

13、件,（一）因不可抗力致使不能實現(xiàn)合同目的； （二）在履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務； （三）當事人一方遲延履行主要債務，經(jīng)催告后在合理期限內(nèi)仍未履行 （四）當事人一方遲延履行債務或者有其他違約行為，致使不能實現(xiàn)合同目的； （五）法律規(guī)定的其他情形。,合同解除的程序,合同解除的形式不一樣，所需的程序也不一樣。 1、協(xié)商一致。 2、通知。 3、辦理批準、登記等手續(xù),合同解除的法律后果,1、合同解除后，尚未履行的，終止履行。 2、已經(jīng)履行的，根據(jù)履行情況和合同性質(zhì)，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失。 恢復原狀。 采取補救措施。 賠償損失。,尋求司法救濟時應注意訴訟時效,我國民法通則第135條規(guī)定：“向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為二年，法律另有規(guī)定的除外。”因此，對于涉及到債權的合同，應進行時效管理，至少在時效屆滿前幾個月采取措施防止債權過期。一種措施是提起訴訟。另一種措施是引起訴訟時效中斷，中斷后訴訟時效可以重新起