論項目融資的法律適用

1、論項目融資的法律適用 和傳統(tǒng)的融資方式相比，項目融資有著較強(qiáng)的優(yōu)勢：首先，它可以快速到位資金；其次，項目融資借助項目的現(xiàn)金流，其貸款杠桿可以不反應(yīng)在項目融資主辦方的資產(chǎn)負(fù)債表內(nèi)，有助于其優(yōu)化財務(wù)報告。但是，目前項目融資并未廣泛運(yùn)用于實(shí)踐中，就其立法保護(hù)不力而產(chǎn)生的原因，筆者進(jìn)行了如下的分析： 浮動擔(dān)保（）是指抵押人將其現(xiàn)在和將來所有的全部財產(chǎn)或者部分財產(chǎn)上設(shè)定的擔(dān)保，在行使抵押權(quán)之前，抵押人對抵押財產(chǎn)保留在正常經(jīng)營過程中的處分權(quán)，是國際項目融資中廣泛采用的一種融資擔(dān)保方式。對比浮動抵押的規(guī)定，適用我國擔(dān)保法，可能會產(chǎn)生以下問題：第一，擔(dān)保物的不確定性。項目融資擔(dān)保物是項目公司的資產(chǎn)，而任何一個

2、運(yùn)營中的公司，其資產(chǎn)值均會有變化，擔(dān)保物的形式也可能從現(xiàn)金變?yōu)楣潭ㄙY產(chǎn)，存貨變成應(yīng)收賬款。這種狀態(tài)一直會持續(xù)至公司違約或發(fā)生清算等事項。而這和我國法律要求擔(dān)保物事先確定的原則有沖突。第二，抵押物所有權(quán)和支配權(quán)分離。根據(jù)擔(dān)保法第六十四條規(guī)定，動產(chǎn)質(zhì)押自質(zhì)物交付給質(zhì)權(quán)人時生效。項目融資中的進(jìn)行的擔(dān)保，必定有部分屬于動產(chǎn)質(zhì)押的部分，如果依法操作，那么項目公司將失去部分保障其正常運(yùn)營所必需設(shè)備的支配權(quán)。筆者建議，我國立法或司法解釋中亦可參考國際慣例中浮動抵押的規(guī)定，加以規(guī)范。我國物權(quán)法第條規(guī)定，經(jīng)當(dāng)事人書面協(xié)議，企業(yè)、個體工商戶、農(nóng)業(yè)生產(chǎn)經(jīng)營者可以將現(xiàn)有的以及將有的生產(chǎn)設(shè)備、原材料、半成品、產(chǎn)品抵押，

3、債務(wù)人不履行到期債務(wù)或者發(fā)生當(dāng)事人約定的實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)的情形，債權(quán)人有權(quán)就實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)時的動產(chǎn)優(yōu)先受償。顯然，雖然這是目前學(xué)者普遍認(rèn)為項目融資適用的法律條文，但仔細(xì)研究，發(fā)現(xiàn)還是有所偏差的。條的范圍主要是指動產(chǎn)，更適合制造型企業(yè)，而項目抵押更多的會涉及不動產(chǎn)、無形資產(chǎn)（如設(shè)計圖紙）等。筆者建議，可以在司法解釋中擴(kuò)大上述法條的適用范圍。擔(dān)保法第條規(guī)定，辦理抵押物登記的部門分別為：以無地上定著物的土地使用權(quán)抵押的，為核發(fā)土地使用權(quán)證書的土地管理部門；以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)（鎮(zhèn)）、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級以上地方人民政府規(guī)定的部門；以林木抵押的，為縣級以上林木主管部門；以航空器、船舶、車輛抵押的，為

4、運(yùn)輸工具的登記部門；以企業(yè)的設(shè)備和其他動產(chǎn)抵押的，為財產(chǎn)所在地的工商行政管理部門。由此可見，我國的抵押登記最好可以進(jìn)行統(tǒng)一管理，這為項目融資的抵押擔(dān)保簡化行政手續(xù)。 擔(dān)保法第七十五條規(guī)定，可以質(zhì)押的權(quán)利如下：（）匯票、支票、本票、債券、存款單、倉單、提單；（）依法可以轉(zhuǎn)讓的股份、股票；（）依法可以轉(zhuǎn)讓的商標(biāo)專用權(quán)，專利權(quán)、著作權(quán)中的財產(chǎn)權(quán)；（）依法可以質(zhì)押的其他權(quán)利。項目融資是一種以項目的未來收益和資產(chǎn)作為償還貸款的資金來源和安全保障的融資方式。而此種未來的收益和資產(chǎn)經(jīng)常性地以應(yīng)收賬款的形式出現(xiàn)。物權(quán)法并未對此進(jìn)行詳細(xì)規(guī)定，而應(yīng)收賬款和其他權(quán)利相比，缺乏載體進(jìn)行固化，操作起來更為復(fù)雜。筆者認(rèn)為

5、，首先，應(yīng)該先行就應(yīng)收賬款質(zhì)押的訴權(quán)問題、未登記應(yīng)收賬款質(zhì)押合同的效力問題、時效問題、出質(zhì)應(yīng)收賬款債權(quán)的擔(dān)保利益的追及權(quán)問題、出質(zhì)人破產(chǎn)時設(shè)質(zhì)應(yīng)收賬款的別除權(quán)等主要問題作出規(guī)范。因為這些問題是應(yīng)收賬款質(zhì)押制度付諸實(shí)施后馬上面臨的現(xiàn)實(shí)問題。其次，盡快出臺應(yīng)收賬款質(zhì)押登記公示系統(tǒng)的管理辦法。物權(quán)的基本特征就是具備公示公信力，如果要設(shè)定應(yīng)收賬款的質(zhì)押，也同樣需要讓第三方知曉。再次，盡快建立起社會化的誠信體系。應(yīng)收賬款質(zhì)押給金融機(jī)構(gòu)帶來的風(fēng)險并不僅僅局限于次債務(wù)人對出質(zhì)人的合同抗辯及次債務(wù)人自身的清償能力，最重要的風(fēng)險將來自在整體社會信用制度缺失情況下，無論主債務(wù)人，還是次債務(wù)人都缺乏主動清償債務(wù)的積極性（包含借貸關(guān)系的貸款與作為出質(zhì)標(biāo)的的應(yīng)收賬款）。 近年來，我國在國內(nèi)持續(xù)啟動重大工程項目，截至年，更是完成對外承包工程營業(yè)額億美元，但國內(nèi)銀行的風(fēng)險管理幾乎完全依靠企業(yè)提供的抵押，在大部分企業(yè)資產(chǎn)負(fù)債率較高的情況下，資金短缺成為約束業(yè)務(wù)發(fā)展的瓶頸，與美歐和日韓企業(yè)相比，差距甚遠(yuǎn)，極大地影響了企業(yè)的競爭力。逐步健全相關(guān)法律規(guī)定，不僅能給國內(nèi)企業(yè)注入了活力，亦為